根据深圳市人民检察院的消息,知名P2P红岭创投涉嫌非法集资1395亿元,造成11.96万人163.88亿元的损失。红岭创投成立于2009年,为什么这么多年一直没有被发现处理?从0增长到1395亿显然不是一蹴而就,集资参与人51.68万显然是一个庞大的群体。

很多普通人认为显而易见的违法犯罪行为,可能往往没有及时甚至始终没有受到制止和惩罚。在类金融行业,这涉及到刑事处罚与监管处罚的问题,在进入刑事司法程序前,类金融机构涉嫌违法违规的事项由“对口”监管部门负责。

我们借红岭创投的案例,探讨一下类金融机构(尤其是私募股权投资基金、创投基金)的监管问题。

一、类金融机构的身份:有无法律规定?

名不正则言不顺。合法的身份是业务合法性的基础。银行有《商业银行法》明确身份,证券公司有《证券法》保护,基金公司有《证券投资基金法》。P2P的身份是什么?有什么法律明确规定?

对私募基金来说,2012年修订的《证券投资基金法》将私募证券投资基金纳入法律,将争议较多是私募股权投资基金、创业投资基金排斥在外。目前对私募股权基金监管的最高法律渊源来自证监会2014年发布的部门规章《私募投资基金监督管理暂行办法》(简称“暂行办法”)。证监会和很多市场机构试图将私募股权基金纳入《基金法》而不可得,退而求其次想制定《私募投资基金管理暂行条例》,但是征求意见稿自2017年发布至今已近5年,仍在难产中。

私募股权基金无上位法导致证监会对行业监督权力的不完整。比如,一旦要对私募股权基金管理人做出处罚,依据的只能是自己制定的《暂行办法》和《行政处罚法》,对管理人处罚的上限也就是责令改正、给予警告并处罚款3万元。这对于上亿规模的私募基金管理人来说完全打不到痛处。

所以,红岭创投自开始进入这个行业就冒着风险。一旦没有本行业的上位法律保护,只能受《刑法》惩罚了。

二、监管权力的划分:单一监管部门还是多头监管?

我国金融行业实行分业监管,银行、保险、证券、基金、信托、期货等行业都有法律明确规定,监管机构则由银保监会和证监会分头把持。

除此之外,在实践中,行业几个部门对金融机构可以实施部分或全面的监督,比如发改委、金融局。

对私募基金来说,现在实际实施的是金融局、证监会双头监管。尤其自2021年开始,各地私募基金管理人的工商注册需要当地金融局、证监局前置审批,让这一监管局面更加明确。金融局的监督还体现在风险处置上,对出风险的私募基金管理人采取约谈、汇报材料等措施。

双头或多头监管会增加被监管机构的成本,事前审批被审核两遍,出风险后汇报两头。两部门互联互通关系不顺畅的话,不利于行业长期稳定发展。

对投资者来说,很重要的一个问题是“对口”监管部门是谁?向谁投诉举报?向谁维权?

对P2P行业来说,现在是烫手山芋,金融局和银保监会都不愿管,这给投资人带来麻烦,不知道找哪个部门投诉。

三、监管的覆盖范围:能力有多大?

对监管机构来说,首先要考虑法律赋予自己的权力有多大。往大了说,这涉及市场与政府的关系,政府应该管多少?哪些是政府应该管的?哪些是不该管的?法律上应该有明确规定。

对P2P行业来说,没有专门的法律规定。对私募股权基金来说,部门规章的层级显然还不够高。

其次是很现实的问题,有多少人手实施监管。公务员体系虽然已经很庞大,有些部门人浮于事,但是从监管机构角度来说,人手似乎永远都不够,因为总有新的业务不断涌现,需要新人干活,同时旧部门却很难裁撤。

对私募基金来说,证监会原来设置私募部,2020年将私募部与打非部合并为市场二部。各地证监局也没有独立的私募基金监管部门,一般放在综合部监管。私募部与打非部业务合并,意味着监管机构将私募部与打非联系在一起,对私募基金来说不是好事。这也意味着,部门人员没有专门处理这个行业的人手,只能混同。私募基金20万亿的市场,监管机构怎么管得过来?

四、监管部门处理问题的几个原则

基于以上分析,结合实践经验,我们总结了几条监管部门处理问题的办事原则,仅供参考。如果与事实不符,请不要较真。

1、先司法后监管,如果相关人士已经走司法程序,监管基本先搁置;

2、优先处理有投诉的案件,监管机构一般不主动揭发;

3、涉嫌严重违法行为的,会移交司法机关;

4、处理问题的标准并不统一,处罚前会综合考虑对市场的影响,评估风险的大小。解决风险、化解风险是出发点,解决不了的风险才会戳破。

结论:

不要完全指望监管解决所有问题,有的问题是靠市场解决的;

大部分问题只能事后解决,事前评估及事中风险管理主要还是靠参与主体自己解决;

投资人如果想向监管求助,可能难以实现,但是监管可以在业务上对违法违规行为定性,便于投资者通过司法途径获得胜诉。当然,胜诉不代表最终获得赔偿;

行业机构如果想规避监管处罚,除了尽力规避市场风险,最重要的是合法合规经营、流程完善。

最后向监管提两条建议:

第一,发动市场监督力量,建立举报奖励制度,将一定比例的罚金奖励举报者;

第二,建立和解制度,根据举报线索,简单核实后,通知被举报违法机构是否和解并缴纳罚金。

这种安排有利于减轻监管部门查处压力,缩短处罚周期,同时大额罚金对公司和个人形成震慑力。这类和解制度适合违法违规行为较轻的情况,对于严重违法违规,甚至触犯刑法的行为,移交司法机关处理。和解制度并不影响对违法违规行为的定性,只是公司自己认错和解。