陈小东：法治化是知识产权保护的终极救赎

 陈小东本职是强生（中国）投资有限公司知识产权办总监兼强生全球安保部大中华区和东南亚区域总监，2015年开始他有了一个新的身份——中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会（下称“品保委”）主席。

　　在担任品保委工作委员会副主席、主席和品保委副主席十年之后，陈小东终于决定接过主席的接力棒。2014年10月在北京举行的一次品保委活动上，陈小东把这一决定告诉前任主席张为安先生，张为安高兴得直接给陈小东的太太打电话，电话里的陈太太一边流眼泪一边说支持先生的决定。成为品保委的主席，意味着工作量翻倍和更多家庭时间的牺牲，意味着除了自己服务的公司外，还有200多家品保委会员公司的知识产权工作需要去关心。

　　专业从事知识产权保护工作十多年，陈小东见证了中国知识产权保护事业的发展和进步，也因为一些根深蒂固的难题困惑不已，他思考的结果是唯有依靠全面法治化才能实现知识产权保护的根本性改变，而知识产权保护法治化的实现路径内含于全国依法治国战略的“新十六字方针”——“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”中。

　　科学立法：消除不合理法条和法条冲突

　　知识产权保护的难题卡在立法环节的不在少数。比如2014年5月1日实施的新《商标法》第60条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”

　　陈小东指出，这意味着只要侵权人拿出相关购销合同，侵权产品即不能够被没收、销毁，侵权人也不会受到行政处罚。这一规定已经严重影响实践中工商部门对于流通领域商标侵权产品的查处，也与中国政府严厉打击假冒侵权产品的意愿相悖。更让人担忧的是，这一做法将导致侵权物品随时会流入市场。

　　除了法条规定的不合理外，还有法律法规冲突的问题。在依法、公开、环保处置知识产权侵权货物问题上，2012年实施的《行政强制法》第26条第三款规定，“因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担”。而2010年实施的《知识产权海关保护条例》第25条则规定，知识产权权利人应当支付有关侵权货物的仓储、保管和处置等费用。

　　陈小东认为，权利人作为被害人，由其承担仓储、保管和处置等费用，不合法理。这也是品保委会员多年来反映比较集中的问题之一。“侵权货物的运输、仓储、保管和处罚等费用，由执法机关先行承担较为合理，在执法机关先行承担相关费用后，可通过加重处罚的方式让侵权人成为这些费用的最终承担者。”陈小东说。

　　上述的只是两个小例子，对于立法层面的诸多不合理问题，品保委有专门的委员会进行立项研究，陈小东告诉记者，“努力推进与知识产权保护相关的立法、修法工作”是品保委2015年重点工作目标之一。目前，品保委正积极参与《专利法》《反不正当竞争法》《知识产权海关保护条例》《职务发明条例》等法律法规的制定、修订，同时还在推进“企业名称、商号与商标在先权利冲突”“知识产权领域反垄断”“涉外定牌加工中的商标侵权认定”等课题的研究工作，为相关立法、修法工作提供实践分析、理论依据。

　　而针对《商标法》第60条的理解与适用问题，他们也正努力推动有关司法解释或执法指导意见的出台。

　　党的十八大提出中国新时期依法治国的“新十六字方针”，其中“科学立法”要求立法程序公开透明，开门立法。在知识产权相关立法上，包括品保委在内的权利人组织、学术界的意见和建议正越来越被重视，这让陈小东备感欣慰。

　　严格执法：执法问题多于立法问题

　　像很多人一样，陈小东认为，中国的法律法规相对来说已经比较完善，更多的问题存在于执法环节。

　　到企业从事知识产权工作后，一直困惑陈小东的问题是相关执法部门的工作程序和工作规范不是非常公开透明，不少地方执法随意性比较突出。“一个侵权案件从投诉开始，到受理、立案、调查（侦查）、处罚，一直到侵权货物的处置，都应有公开、透明的程序。但是，现在权利人遇到侵权问题，找谁投诉，遵守什么样流程，有什么样的知情权、参与权和监督权，都不是非常明确。实践中，很多权利人经常遭遇投诉无门、一头雾水的境况。”陈小东说，这变相导致了权利人投诉维权要找熟人、找关系的陋习。

　　因为工作的关系，陈小东不久前与香港海关打了一次交道。香港海关接到涉嫌侵权的投诉后，很规范地告诉权利人，你有什么权利，需要做哪些事、填什么表格，如何反馈给香港海关，所有的步骤清晰明了。这更让陈小东感慨推动内地知识产权保护执法流程公开透明的重要性。

　　担任品保委主席后，陈小东为品保委制定的第一条工作目标就是“推动知识产权保护执法工作的强化和知识产权司法保护工作的公开、公平、公正。”这一目标具体包括推动重点行业、重点地区、重点市场执法工作的改善；积极参与“中国制造”海外形象维护“清风行动”的开展；推动侵权货物处置公开化、透明化的进展；推动知识产权权利人在知识产权刑事诉讼中被害人法律地位的明确等。

　　提及知识产权权利人刑事诉讼中被害人法律地位问题，陈小东向记者表示，这也是困扰会员企业已久的问题之一。在知识产权侵权案件中，权利人是被害人无疑，而且2007年4月颁布的两高司法解释（二）第五条也已经明确提出知识产权权利人是“被害人”。但是，在执法与司法实践中，有些司法机关并不认可权利人的被害人法律地位。

　　知识产权权利人的“被害人”法律地位得不到尊重和认可，意味着权利人无法行使被害人所享有的权利和应履行的义务，比如案件在移送审查起诉之日起委托律师的权利、提起民事诉讼的权利等。当然，值得欣慰的是，上海、北京、深圳等地检察机关已经认可了权利人作为被害人的法律地位，它们的做法代表未来的趋势。

　　公正司法：知产刑事保护面临“十多十少”

　　陈小东曾总结中国知识产权刑事保护有“十多十少”怪象：发案的多，立案的少 ；打击流通领域的多，打击生产领域的少；打击从犯的多，打击主犯、共犯的少；打击境内不法分子的多，打击境外不法分子的少；侦查环节处理的多，刑事起诉的少；刑事拘留的多，批准逮捕的少；移送起诉的多，起诉的少；公诉案件多，自诉案件少； 判处缓刑的多，判处实刑、重刑的少；判处附加刑罚金刑的多，判处自由刑的少。

　　这“十多十少”中的典型问题当属“判处缓刑的多，判处实刑、重刑的少；判处附加刑罚金刑的多，判处自由刑的少”，这“两多两少”反映的实质问题是刑事处罚力度、刑事打击力度不够，不能达到震慑犯罪分子的目的。

　　《刑法》规定的侵犯知识产权罪包括假冒注册商标罪，销售假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪等。对于这类犯罪，《刑法》规定的处罚一般是“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。但陈小东坦言，实践中，真正被处以有期徒刑三年以上特别是七年以上实刑的案例并不多。

　　陈小东的判断不是只凭感觉，而是有事实依据。品保委自2002年起连续推出年度知识产权保护最佳案例、“两法”衔接典型案例。通过评选的过程，他能看到知识产权犯罪刑事处罚结果的基本状况。陈小东认为，之所以出现知识产权类犯罪普遍轻判的现象，除了侵权数额认定上一直存在难题等客观因素外，还与有关司法政策的影响、公正司法未能普遍实现密切相关。

　　2006年，曾经有一家品保委会员公司的药品被假冒，公安机关查处假药货值超过人民币一千万元，然而最终法院判决七个犯罪嫌疑人都是缓刑，罚金数额也不及假药货值。后权利人提起抗诉，被检察院驳回。权利人的尴尬境地由此可见一斑。

　　当然，在知识产权各方力量特别是全国公安经侦部门的不懈努力下，知识产权刑事保护状况正日益向好。在品保委2014-2015年度知识产权最佳保护案例中，入选的十个刑事案件大部分都判决了有期徒刑实刑，而且三到七年之间实刑的处罚结果也有多起。

　　全民守法：权利人维权也要合规

　　全民守法自然包含权利人自身要守法，权利人的维权行动要合规。

　　品保委的宗旨是“加强与中国中央和地方政府部门、机构、企业及国际组织合作，为强化知识产权行政执法和司法工作，完善中国知识产权相关法律，营造公平有序的经济发展法治环境，推动形成深度融合的开放创新局面，做出积极的贡献”。

　　陈小东表示，品保委为会员服务的重要方式就是为企业与中国中央和地方政府部门、机构搭建沟通桥梁。这一过程如果不能恪守合规原则，很容易出现问题，最终不仅会损害品保委的声誉，也会累及会员在中国的维权行动。在2015年品保委新年致辞中，陈小东强调：“品保委的所有活动必须以中国和会员公司所在国（地区）法律为准绳，以不违反反腐败要求为‘天条’，为业务‘合规’增长、组织‘合规’成长做出表率。”

　　此外，外资企业打假往往会聘请外部代理机构调查制假售假窝点，这方面也需要加强合规引导。陈小东指出，知识产权商务调查是一块灰色地带，市场上的调查机构缺乏明确的主管机构，也没有明确的规范指引他们如何行动。虽然企业在雇用这些中介机构时会明确要求他们以合规的手段调查取证，但是由于侵权者的狡猾和隐蔽性，很难杜绝他们采用跟踪、蹲伏、偷录、钓鱼等不合规调查手段，而一旦调查机构出了问题，企业本身也可能受牵连。

　　为了规避上述风险，品保委组织专家对商务调查手段合法性进行研究，并将成果编撰成书指导会员企业。

　　除了加强自身合规之外，品保委也在积极参与、努力推动中国知识产权文化建设及国内企业知识产权能力建设，这也被列为品保委2015年的又一项重要工作目标。

　　陈小东介绍，他们会利用“消费者权益保护日”、“世界知识产权日”、“世界反假冒日”、公安部“5·15打击和预防经济犯罪宣传日”等重要节日，组织、参与提升公众尊重和保护知识产权意识的宣传活动；同时，品保委还非常重视与媒体的合作，与包括《法人》杂志在内的相关媒体建立了战略合作伙伴关系。

　　“我们愿意携手各方力量加强知识产权保护工作的宣传，共同推动全民守法时代的到来。”陈小东说。

　　对话陈小东

　　《法人》：就任品保委主席会不会觉得有压力？

　　陈小东：从2004年开始担任品保委工作委员会副主席到现在，我在品保委的工作有十年了，十年来对这个平台产生了很深的感情，也从平台受益很多。对我来说，个人发展、公司发展与品保委的发展是相辅相成的，所以我内心希望品保委能够更好地发展下去，就任主席对我来说有一定压力，但更是一种使命。

　　《法人》：当前品保委工作面临的挑战是什么？

　　陈小东：我现在感到最大的挑战是大环境变了，中美之间、中欧之间知识产权话题退出了对话议题的前三位，知识产权依然是一个很重要的话题，但已不像过去那样重要了。还有一个是中国新领导人上任之后，强调建立新型政企关系，要与企业交朋友，不要勾肩搭背。这本来对企业是利好消息，但却在一定程度上被误读，政府与企业、与行业协会之间的良性互动也受此影响，这要求我们主动适应新变化，主动应对新挑战，不断创新活动方式，不断拓展活动空间，不断发展活动伙伴，积极参与并大力推动建立“尊重、互信、合作、共赢”的新型政府与企业、政府与行业组织的关系，保持我们与政府部门、执法机关交流沟通的优势，更好地为会员服务。

　　《法人》：品保委的工作会占用您多少工作时间，如何协调本职工作以及与家人相处的时间？

　　陈小东：目前我的工作时间有五分之二放在了品保委。决定接受品保委主席职位时，我就告诉了我在强生的领导，他对我这一决定非常支持。我的太太虽然最初反对，但明白这是我内心的意愿后，也变得非常支持。我个人的风格是喜欢大家一起参与进来，共同做事，我做好“弹钢琴”的统筹兼顾工作即可。现在品保委招聘了一个执行总监，他就位后我的压力会小很多。基本上，我能做到周末不带电脑回家，充分享受劳逸结合、工作家庭生活两不误的日子。